引  言

寻衅滋事罪作为妨害社会管理秩序类犯罪在实践中承担着维护社会稳定的制度功能，在规范公民行为、保障秩序方面的积极作用不可忽视，但也因其兜底条款的存在，其口袋化倾向也有着愈演愈烈的趋势。司法如何在寻衅滋事罪与非罪、此罪与彼罪的辨别中恪守刑法的谦抑性原则、如何实现办案的法律效果和社会效果的统一、如何把握好最后一道防线的度量是本文的讨论起点也是本文的目标。

一、实证考察：寻衅滋事罪的现实样态分析

寻衅滋事罪除了传统的定罪情形之外，兜底条款的运用已经占据寻衅滋事罪定罪的较大比重，司法实践中兜底条款也时常被用来处理维权、信访等事件的治理，其被滥用的倾向愈发明显。2013年两高出台《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》以及的《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步扩张了寻衅滋事罪的内涵，该罪的构成要件所容纳的行为更为宽泛，导致其成为了破坏社会管理秩序类犯罪的兜底罪名。

司法实践中当适用寻衅滋事罪作出裁判时，如若符合该罪的构成要件和相关法律规定及司法解释，具体的适用是明确的。但是以该罪名判处刑罚是否有必要，亦或者说法律规定包括司法解释本身是否合理的争议出现时，寻衅滋事罪的司法适用就面临着口袋化的风险，会造成刑罚处罚范围的不当扩大。比如在因通过信息网络散布虚假信息而扰乱社会公共秩序而引发的寻衅滋事罪中，笔者并不反对顺应社会治理的新形势用刑事手段来规制网络空间中的行为，但问题是网络空间中的行为适用寻衅滋事罪的构成要件上如何分析认定罪与非罪的界限尚不明确，是基于信息的转发传播程度抑或信息的内容？如何确定犯罪嫌疑人在实施这些行为时具有扰乱社会公共秩序的主观故意？正是这些模糊和似是而非的地带，引发了寻衅滋事口袋化的倾向，也使得寻衅滋事罪的司法判断出现了客观归罪的表征，

二、原因分析：寻衅滋事罪口袋化的原因透视

口袋罪是对刑法中一些因内容概括、外延模糊而容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪界限之罪名的形象称呼。立法条文的模糊、司法的曲解、法治理念的不成熟都是造成寻衅滋事罪的口袋化倾向的原因。

（一）规范层面的模糊

《刑法》第293条对寻衅滋事罪作出了规定，共列举了四种情形，立法者寻衅滋事行为采取了列举的方式，一般意义上列举方式能够体现法律的明确性，有利于司法机关的正确适用，符合罪刑法定原则的精神。但是，立法中的这四种行为之间差异甚大。而且相较于随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓以及强拿硬要和任意损毁、占用的行为性质与类型而言，但起哄闹事行为远不及上述几种行为容易把握，不仅性质模糊，而且类型空泛，给司法实践的判断带来了极大的困难，自由裁量空间越大，越容易导致认定上的差错。这就造成了运用兜底条款也即起哄闹事型在寻衅滋事罪的认定失误中，占据了绝大多数。

（二）司法适用的偏离

如前文所述，特定的犯罪目的和对于寻衅滋事罪能够作为一个独立的罪名存在以及该罪的具体司法认定起着至关重要的作用。然而，目前司法实践中判断寻衅滋事罪与非罪、此罪与彼罪的尴尬之处也在于此，法官对主观的因素的把握是非常困难的。寻衅滋事罪行为方式上丧失了独立性、加之兜底条款的模糊和几乎包罗万象的宽泛，造成了该罪在司法适用中认定犯罪主观方面的难度加大，寻衅滋事罪的犯罪动机与目的在司法裁判承载的过多，该罪的司法认定问题也并不能依赖犯罪动机和目的的认定来解决。寻衅滋事罪保护的法益是双重法益，包含社会秩序与其他个体法益。但是目前的理论缺乏对于两种不同法益之间是何种关系的说明，同时对于如何在司法中进一步的解释也没有实际的操作规范。造成寻衅滋事罪进一步口袋化的原因也在于在实际的裁判过程中过分强调保护秩序法益，而忽视了具体的个人权利法益在入罪方面对秩序法益的限制和制约。

（三）法治理念的陈旧

特定时期的法治理念和环境与口袋罪的产生不无关系。首先，对于刑事政策的过分依赖就产生了口袋罪。刑事政策是刑法的灵魂与核心，甚至某种行为是否构成犯罪，刑事政策和法律文化能够起到主导作用。

从历史沿革来看，我国在刑事政策上，受到刑法文化的影响一直有着重刑主义基调，在这种刑事政策背景下，口袋罪在立法和司法上都有着持续的生机。“结果无价值”理论也导致了口袋罪的产生。秩序中心主义立场也是立法上出现口袋罪的原因。

三、进路探寻：寻衅滋事罪司法限缩之具体路径

在现阶段的社会治理中，寻衅滋事罪的存在仍然有着积极作用，一味地主张废除并非最佳选择。防止寻衅滋事罪在口袋化与兜底罪名的路上越走越远，有赖于现代法治理念的确立和立法对该罪名尤其是兜底条款的明确。司法适用中的积极限缩也尤为重要，裁判者要在恪守罪刑法定的基本原则的基础上，遵循刑法的谦抑性，尤其是对兜底条款谨慎适用。

（一）重塑现代法治理念

法治理念中的刑法观和犯罪论，是寻衅滋事罪因其客观归罪化的倾向而受到质疑，成为一种新的口袋罪的根本原因。刑罚的作用包括一般预防和特殊预防，国家动用刑事处罚的目的应当限于防治发生新的犯罪，避免公民进行犯罪行为。而当下的法治环境，报应主义刑罚观的影响仍然不可小觑。裁判者在司法适用中也避免这种刑罚观的影响，报应主义刑罚观的存在是否合理也是必须要考量的因素。

秩序中心主义的法治理念反应在寻衅滋事罪上，体现为立法本身的口袋性。在司法适用中的口袋化所体现出的是权威中心主义理念，这些理念都需要予以修正以避免寻衅滋事罪在实际司法操作上的不当扩张。刑法立法和司法的理念转变是从根本上推动寻衅滋事罪去口袋化、符合罪刑法定原则的根本路径。

（二）严格遵循罪刑法定原则

采用空白罪状或者立法上规定兜底条款是口袋罪的特征。行为及构成要件的开放性是口袋罪立法粗疏的典型表现。审判实践中，寻衅滋事罪的口袋化倾向对罪刑法定原则构成了挑战。不论是司法解释还是个案适用中都应当严格遵循罪刑法定原则限制该罪的扩张。

司法解释作为法律的解释和补充，在司法适用中有着极其重要的地位，是裁判的重要依据，但司法解释并不能进行法律拟制，法律拟制属于创设法律规范，应有立法规定。在司法解释制定过程中应当严格遵循罪刑法定原则的约束，以刑法的立法条文为前提和依据，防止司法解释创设新的法律，特别是司法解释只能对犯罪成立范围作出限缩解释，同时要使司法解释的内容有利于行为人，要严格把握禁止作出对行为人不利的类推解释的原则，限制对罪名的扩张解释。

（三）运用限缩寻衅滋事罪的解释逻辑

司法适用过程中必然伴随着法律解释，裁判的过程也即法律解释的过程中。尤其对于寻衅滋事罪的兜底条款“起哄闹事型”的寻衅滋事，应当采用有利于限缩寻衅滋事罪的主要刑法解释方法，避免扩张解释造成口袋化。解释方法的选择对于限制寻衅滋事罪构成要件成立与否有着十分重要的意义。寻衅滋事罪兜底条款在司法实践层面出现口袋化必然是因为适用中的类推解释的情形。那么在裁判者在选择解释方法上应当选择符合罪刑法定原则的解释方法，不应当适用类推解释和有导致类推解释倾向的解释方法。严格依据寻衅滋事罪现有的立法规范进行裁判，禁止类推解释。同时对于扩张解释的采用也应当是严格限定的，因为扩张解释本身也是口袋罪认定中常见的方法，即应当采用有利于行为人的解释而不得随意对行为做出入罪的解释。

历史解释、文义解释、体系解释、合宪性解释均是法律解释的正当方法，在限缩寻衅滋事罪的司法适用上，可以采用这些解释方法以及其他限缩犯罪成立的方法。在解释方法上，文义解释应当属于首先应用的方式，“法律的载体是文本，立足于文本之上的文义解释是对法律规范的一种最佳遵守”，唯有文义解释方法无法进行解释时才选用其他解释方法，遵循文义解释、尊重立法条文本身就是对罪行法定的遵循。另外，体系解释也可以在目的论层面，限缩寻衅滋事罪的扩张，从整个刑法规范体系协调性出发考虑，该罪的口袋化适用会导致体系的失衡。

结  语

寻衅滋事罪兜底条款的存在使其具有口袋化的倾向，裁判者应当恪守罪刑法定的原则，尊重刑法的谦抑性，在司法适用中采用文义解释、体系解释、合宪性解释、目的解释等多种方法限缩寻衅滋事罪的不当扩张，实现尊重与保障人权与维护秩序之间的平衡和双赢，才是司法推动社会治理现代化的真谛。

作者：天津市第二中级人民法院  秦赛