以筛选的11家高院的120份二审商标判决为样本，总结出合法来源抗辩认定的五大特点和问题，即抗辩成立较少、个人或个体工商户侵权案件居多、追加提供者参与诉讼情况极少、证据标准存在差异、抗辩成立时对合理维权开支是否支持态度不一。

       依据制度分析厘清合法来源抗辩的设计理念源自善意取得制度，通过条文梳理明晰其成立要件：该商品是自己合法取得并说明提供者；不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。

      反思现有法规之不足和冲突，提出三方面完善建议：不以列举方式认定合法取得情形；增加关于认定销者“应知”的具体规定；明确“不承担赔偿责任”的范围。

      合法来源抗辩是商标法中的一项重要制度，有人称之为销售者的“免死金牌”。在以超市、便利店、经销部等销售者作为被告的商标侵权案件中，销售者往往以合法来源抗辩主张免除赔偿责任。根据民事诉讼法管辖的规定，除指定的一些基层法院能够审理商标案件外，其他案件，不论标的额大小主要由中级人民法院一审，由当地高级人民法院二审。按理说，给予商标案件如此“高规格”的审判级别，其审理应该裁判尺度更为统一、裁判结果更为趋同，但实际上却并非如此。究其原因主要在于“合法来源”的认定本身就属于主观性判断，法院自由心证的运用比较普遍，于是导致各地中院乃至高院在司法实践中对合法来源的证据标准、举证分配以及合法来源抗辩成立与否存在一定的分歧。本文从商标侵权案件中合法来源抗辩司法实践的具体运用入手，深入探讨合法来源抗辩的成立要件及抗辩成立时侵权人应承担何种责任，反思不足和冲突，以期为司法实践提供有益借鉴和完善路径。

      一、司法实践之考察：合法来源抗辩认定的裁判差异

       在前期样本搜集中，笔者以“侵害商标权纠纷”为案由，“合法来源”为理由，“2020年6月1日-2021年6月1日”为裁判时间，“高级法院”为法院层级，“二审”为审判程序，以全国为范围，在中国裁判文书网选取了120份涉及销售者合法来源抗辩认定的商标侵权纠纷二审判决为实证分析样本。

       经过统计、分析，该120份判决呈现的主要特点和问题为：

      （一）合法来源抗辩成立较少

图一：合法来源抗辩成立情况

       120份样本判决中，认定销售者合法来源抗辩成立的共有31份，占比25.8%。二审改判的共有19份，占比15.8%，其中因一、二审法院对合法来源认识不一导致改判的有13份。该13份判决中，10份系一审认为合法来源抗辩不成立但二审认为成立，3份因一审认为合法来源抗辩成立但二审认为不成立。不难看出，在销售者被提起诉讼的案件中，高达74.2%的案件经审理没有被认定合法来源抗辩成立，究其原因只有极个别案件销售者称有合法来源，但却未提供任何证据，绝大部分案件系提供的证据不符合法定条件，没有形成完整证据链条，从而导致抗辩不成立。这在一定程度上反映出，终端零售商普遍法律意识较弱，证据保存不充分，在进货时往往还存在一定的侥幸心理，或不主动索要证据，或向供货者索要的证据还不够齐全，或交易流程不够规范过于简化，等等。

      （二）个人或个体工商户侵权案件居多

图二：侵权主体构成情况

      120份样本判决中，销售者为公司的有12份，为个人或个体工商户的有108份，作为个人或个体工商户被诉的案件占比高达90%。这与我国发展社会主义市场经济以来，个体工商户门槛低、条件宽有极大的关系，当然也反映出与老百姓密切相关的终端销售侵权案件的形势仍然十分严峻，还需引起进一步的重视。虽然个人或个体工商户被诉案件居多，但这些案件中，合法来源抗辩成立的有31份，占所有抗辩成立案件的100%。而12起公司被诉案件当中，其合法来源抗辩均不成立。之所以这样，一是因为公司经营规模较大，且部分为专门经销商，辨别能力较强，故法院对其课以的注意义务相对较高；二是因为个人或个体工商户随着被诉案件的增多，自身的法律意识不断增强，交易行为也在逐渐规范起来。

      （三）追加提供者参与诉讼情况极少

  图三：追加当事人情况

       因为权利人取证、举证能力的有限，其往往是通过起诉销售者来查找提供者乃至源头生产者，当被告在案件当中提出合法来源抗辩，并提供了相关进货单、付款凭证和提供者明确信息后，有时原告会主动要求追加该提供者参与诉讼，有时销售者会要求法院依职权追加。但在120份判决中，仅有3家高院共6份判决将提供者追加为第三人或被告参加诉讼，占样本法院的比例为27.3%，占样本判决的比例只有5%。该6份判决中，最多的是追加了三名被告。虽然提供者作为当事人参加诉讼的较少，但在部分案件中，也存在法院主动寻找提供者进行核实或被告让提供者出庭作证的情况，以查明销售者的合法来源抗辩是否成立。由此可见，大部分法院对追加提供者参加诉讼持谨慎或消极态度，这与法律上对是否追加并无明确规定、提供者应以何种身份（被告抑或第三人）参加诉讼、应当追加哪个提供者以及防止司法审判周期过长等不无关系。

       （四）证据标准存在差异

图四：证据标准差异情况

       虽然2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）规定了部分“合法取得的情形”，但2020年11月18日起施行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称知产民事诉讼证据规定）又以“合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等”作为合法取得的判断标准，加之社会实践纷繁复杂、交易行为不尽相同，导致完全符合商标法实施条例规定的“合法取得的情形”并不多见，因此各地在面对层出不穷的实际情况，采取的证据标准有所不同，从而导致结果存在不一。

      （五）合法来源抗辩成立时对合理维权开支是否支持态度不一

       知识产权法律制度具有其特殊性，如在确定赔偿数额的时候，应将权利人因维权产生的调查取证费、差旅费、律师费等合理开支计入，这点无论是在商标法、专利法、著作权法以及反不正当竞争法中都有明确规定。根据2019年修正的商标法第六十四条第二款的规定，在合法来源抗辩成立情况下，销售者“不承担赔偿责任”，但“不承担赔偿责任”不代表不构成侵权，更不代表不承担法律责任，如停止侵权。司法实践对于合法来源抗辩成立时销售者应当承担停止侵权的法律责任已经达成一致，但对不承担赔偿责任是否包含不承担权利人的合理维权开支却有不同的认识。在笔者搜集的样本判决中，虽然认定销售者合法来源抗辩成立的共有31份，但其中只有9份明确支持合理维权开支，占比仅29%，大部分在合法来源抗辩成立时不予支持原告的合理维权开支。如，部分法院认为“具有合法来源的销售商免于赔偿责任范围应当包括权利人维权的合理费用开支”，故一、二审法院均未支持合理费用开支；部分法院认为“虽然彩虹百货商店的合法来源抗辩成立，但依法仅能免除其赔偿责任，因涉案被诉商品系侵权商品，故彩虹百货商店仍应承担停止销售涉案被诉侵权商品的民事责任，并需赔偿百世兴公司为制止涉案侵权行为而产生的合理开支。”可见，不承担赔偿责任是否包含不承担合理维权开支，这也是司法实践裁判尺度不统一的体现。

      二、解释论的运用：合法来源抗辩的制度考察及成立要件

      通过前文显示，司法实践当中对合法来源抗辩这看似简单的问题却存在认识不同、标准不一的情况，这也会导致权利人维权陷入“蒙圈”，销售者抗辩处于“不定”，真正侵权者可能“逍遥法外”，不仅有损司法裁判的威严和权威，也会让权利人选择性维权，销售者无所适从，消费者上当受骗，故为了厘清合法来源抗辩的性质和要件，我们有必要正本溯源。

      （一）制度之分析——合法来源抗辩的合理性考察

       保护善意第三人，这是我国民法普遍遵循的基本理论，如果行为人在实施民事行为时，主观上具有善意，而客观上也支付了对价，即使最终其行为被认定违法，但从公平角度而言，该行为人的权利也应该得到一定的合理保护。关于这一点，原物权法中的善意取得制度可以说是最典型的体现，无论司法实践中还是学术理论中，对以原物权法第106条为基础构建的善意取得制度体系是没有争议的。知识产权法作为民法的组成部分，知识产权制度又与物权制度存在诸多共同性，使得善意取得制度在知识产权法中的适用毫无障碍。虽说知识产权属于无形产权，但无形产权又需依附于有形资产才能体现出来。在商标合法来源抗辩案件中，权利人购买以及销售者销售的均是使用了涉嫌侵害权利人商标权的动产，也即商标的无形性体现在了动产的有形性上。所以，在侵权产品的交易中，善意第三人完全有理由相信其交易的是一般动产，即使存在知识产权，其公示所表征的权利状态也被动产的权利特征所吸收，双方交易的对象就是包含了知识产权的动产。按照民法设立的善意取得制度，也为了实现知识产权保护、交易安全维护和社会公众合理信赖的利益平衡，知识产权法中的专利法、著作权法和商标法均规定了合法来源抗辩制度。该制度的设计初衷，以保护权利人的权利为首要，兼顾交易安全的顺畅进行，从而力争在知识产权和公共利益取得折衷点，最终实现既保护知识产权权利人的利益，又维护交易安全、促进商品的正常流通和使用的目的。

      （二）条文之梳理——合法来源抗辩的成立要件

      商标法律法规中关于合法来源抗辩的规定主要包括以下内容，商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”商标法实施条例第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”知产民事诉讼证据规定第四条规定：“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。”

      通过以上法规，可以得出商标侵权案件中销售者主张的合法来源抗辩成立需要同时满足主客观要件，具体分述如下：

      1、客观要件：该商品是自己合法取得并说明提供者

      一般而言，对行为人主观状态的评判，往往需结合客观证据进行认定，知识产权侵权案件也不例外，且知产民事诉讼证据规定第四条第二款明确规定，当被告提交了与其合理注意义务程度相当的证据后，则可以推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。可见，主观要件的认定依附于客观要件，客观要件的认定应居于第一位，其重要性不言而喻。而该要件实际上应包含两层意思：

      第一，自己合法取得。合法取得意味着销售者系通过合法途径、渠道和方式获得，不能通过窃取、走私、自行制作等方式获得该产品。是否属于合法取得，应当重点围绕被控侵权产品从供应者到销售者的交易过程展开，结合产品特点、交易惯例以及日常经验来进行分析认定，主要包括双方是否签订合同、供应者的供货身份、销售者是否支付了对价、供货清单是否详尽、产品名称能否对应、供货单据是否加盖公章、付款凭证是否存在等。

      第二，说明提供者。在商品交易过程中，交易双方基于多年的合作关系和简化交易流程考虑，往往将双方的名称简写，甚至不会加盖公章，这种情况在个体工商户间的交易中十分常见。但合法来源抗辩制度设计却要求销售者需要说明提供者，这无疑与简化的交易行为存在冲突。那么怎样才算说明了提供者？笔者认为，根据民事诉讼法关于案件受理的标准来看，该提供者应当为真实存在的主体，是法律意义上的主体，即不能是简称、代称或拟称，同时还应有明确的住所地信息，且从销售者提供的证据能够初步断定该提供者与销售者确实存在交易行为。只有在具备这些基本条件的情况下，才满足法律上关于说明提供者的要求。

      2、主观要件：不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品

    “不知道”是一个人主观状态的认定，与“不知道”对应的是“知道”，而无论是刑事还是民事法律中，“知道”包括明知或应知，据此我们可以得出“不知道”包括不明知和不应知。这一点，在专利法司法解释中也有体现，即不知道是指实际不知道且不应当知道。

      关于由谁来证明销售者是否存在不知道的情形，实践当中看法不一，有的认为既然原告认为被告构成侵权，则举证责任在于原告，即原告应当证明销售者存在知道或应当知道的情形；有的则认为，根据谁主张谁举证，被告既然抗辩自己不知道，那就应当举证予以证明，因为对其自身主观状态的情况，原告显然难以得知。关于这一点，最高院在一起侵害外观设计专利权纠纷案件中认为，“对于主观要件这一消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的。”最高院关于该专利案件中合法来源抗辩者主观状态的认定无疑对商标案件具有重要的参考意义，但需要注意的是，最高院在该案件中使用的是“一般”字眼，而非“应当”，也即该举证责任的分配并非是绝对的。在具体案件中，也需要人民法院结合双方证据进行综合认定，这也是为什么知产民事诉讼证据规定中有关于“推定”被告不知道的相关规定。

      三、改进的呼声：合法来源抗辩的裁判规则完善

      在解释论的运用下，合法来源抗辩的成立要件已经清晰，但相应法规中关于成立要件的认定以及合法来源抗辩成立时侵权人应承担何种责任却没有较为明确的规定，这也导致司法实践中出现证据标准要求有高有低、合理维权开支支持与否不一等问题。针对上述问题，笔者建议从以下三方面改进。

      （一）不以列举方式认定合法取得情形

      2014年修订的商标法实施条例以列举的方式将合法取得情形进行列明，如要求有合法签章、进货合同、进货发票等，但如前文所述，现实生活中小商小贩在实际交易行为中往往不进行签章、不签订合同、不开具发票，如果一味的按照该条例规定的情形进行要件式比对，则绝大多数被诉侵权者都难以成立合法来源抗辩。虽然商标法实施条例第七十九条有兜底条款，但该条款本身的兜底性质就已经决定其实际适用的比例很低。其实，新实施的知产民事诉讼证据规定正是认识到了商标法实施条例上述规定的局限性和滞后性，才明确规定被告仅需提供“合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等”证据，只要该证据与其合理注意义务相当就应认定被告的合法来源抗辩成立，这无疑减轻了被告的举证责任，也契合实际交易情况。商标法实施条例第七十九条目前采取的列举式，显然不仅无法涵盖所有的合法取得情形，还会束缚人民法院主观能动性的运用，甚至可能导致机械办案的极端例子。笔者建议该条可以这样修改：是否属于商标法第六十四条规定的自己合法取得情形，应综合考虑以下因素：（一）交易双方是否存在供货合同或供货清单等买卖凭证；（二）供货合同或供货清单是否合法签章或签名；（三）是否有转账记录、货款收据、进货发票等付款凭证；（四）供货单位对供货合同或供货清单是否认可；（五）买卖、付款凭证记载事项与涉案商品是否对应；（六）其他能够证明合法取得涉案商品的因素。

      （二）增加关于认定“应知”的具体规定

      虽然关于销售者“不知道”的举证是一种消极举证事实，但行为人主观状态的认定往往需结合客观证据和事实来认定。最高院在上文所列的专利案件中已经指出“一般”应由权利人举证证明侵权者知道或者应当知道，笔者对此观点认可。但不可否认的是，具体案件中对销售者主观状态的认定岂属易事，不说明知就连应知的举证也较为困难，而如果仅仅因为权利人没能举证证明侵权者属于明知或应知，就放任那些违背基本交易安全、纵容假冒产品横行的侵权者逍遥法外，无疑与商标法的基本价值取向背道而驰。因此，笔者认为，在以“一般”应由权利人举证被告明知的情况下，也可以借鉴相关法律法规，增加关于销售者是否应知的条款，以进一步增强人民法院的主观能动性（实际上人民法院也往往主动进行认定）。笔者建议可以这样规定：人民法院应当根据销售者侵害商标权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定销售者是否构成应知：（一）涉案商标知名度；（二）销售者经营范围、规模及年限；（三）供货单位是否具有合法授权；（四）是否支付合理对价；（五）被诉侵权产品侵权特征是否明显；（六）其他能够证明销售者应知的因素。

      （三）明确“不承担赔偿责任”的范围

      商标法第六十三条第一款规定：“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该法第六十四条规定，销售者合法来源抗辩成立时，将不承担赔偿责任。由于上述条文使用的是“赔偿数额”“赔偿责任”字眼，而“赔偿数额”又需考虑“合理开支”，所以在司法实践中，当人民法院认定销售者合法来源抗辩成立时，有的判决除判令其停止侵权外便不再判令承担其他责任，但有的会判决销售者还需赔偿权利人合理开支。那么在合法来源抗辩成立时，销售者是否应当赔偿合理开支呢？答案是肯定的。首先，商标法规定的经济损失和合理开支性质不同，为此法律才将合理开支进行明确规定，并要求侵权人进行赔偿，经济损失为直接损失，而维权开支为因制止侵权产生的间接损失；其次，合法来源抗辩成立，只是免除了部分责任，而不是不承担任何责任，侵权人仍应停止侵权，其侵权性质已经定性，从法理上分析，权利人维权行为并无不当，其系因被告的侵权行为才进行维权并支付了合理开支，该费用理应由侵权人承担；再次，由侵权人承担合理开支，能够进一步警醒市场上的潜在交易者对所经营的产品尽可能注意权利瑕疵，有利于树立市场经营者保护知识产权意识，维护社会经济秩序稳定；最后，现有的司法政策对此已有明显的倾向，即“合法来源抗辩成立，免除被诉侵权的销售者、使用者的损害赔偿责任时，由于合理开支基于侵权行为而发生，且损害赔偿与合理开支法律属性不同，原则上不宜同时免除被诉侵权人赔偿权利人制止侵权的合理开支的责任。”为了防止司法审判实践裁判尺度的不统一，笔者建议，应当明确“不承担赔偿责任”的范围不包括“为制止侵权行为所支付的合理开支”，即合法来源抗辩成立时，销售者仍应赔偿权利人的合理维权开支。

结  语

       商标侵权纠纷中合法来源抗辩认定的天平上，一边是权利人，一边是销售者，无论抗辩成立与否都将有一方利益受到切身影响。笔者认为，明晰合法来源抗辩的成立要件，并着重就“合法取得”、“提供者明确”、“应当知道”等情形结合相关因素进行审查，进而明确“不承担赔偿责任”的范围，无疑有助于厘清司法实践对合法来源抗辩制度的理解与适用，进一步统一司法裁判的标准和尺度，从而力争在知识产权保护、市场交易安全和社会公共利益之间实现最大程度的利益平衡。

作者：天津市第二中级人民法院  庞振

          天津市津南区人民法院  付月新